terça-feira, 28 de dezembro de 2010

Policial baleado fora de serviço terá direito à licença-prêmio

Sob o mesmo título, foi publicada matéria no site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. O texto se refere a uma ação em que um policial militar procurou ser ressarcido da cobrança de um colete balistico e garantir seu direito a licença-prêmio.

Segue matéria:

"14/12/2010
Policial baleado fora de serviço terá direito à licença-prêmio

        A 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve sentença que condenou a Fazenda do Estado a ressarcir policial militar baleado durante tentativa de assalto a posto de gasolina.
        O policial Flavio Adriano do Carmo reagiu a assalto quando estava de folga e foi baleado. Ele usava o colete da corporação, que ficou danificado em razão dos tiros. Em procedimento administrativo, a Polícia Militar do Estado de São Paulo entendeu que, por não estar no exercício de suas funções, o PM deveria arcar com os custos de um novo colete, além de perder o direito à licença-prêmio em decorrência das constantes licenças-saúde que tirou.
        Para ter direito ao benefício, bem como ser ressarcido do valor cobrado pelo colete, ele entrou com ação. Flávio Adriano pleiteava, ainda, indenização por danos morais. O seu pedido foi parcialmente atendido.
        Segundo o juiz da 14ª vara da Fazenda Pública, o fato de ter atuado em sua folga como se estivesse em serviço, é determinante para eximi-lo do pagamento pelo colete. Já as licenças foram necessárias para tratar os ferimentos decorrentes dos tiros. Com base nesses argumentos, o magistrado julgou a ação parcialmente procedente, pois entendeu não ser cabível a indenização pleiteada pelo PM.
        Visando à reforma da sentença, ambas as partes apelaram.
        Os desembargadores, em votação unânime, negaram provimento aos recursos.
        De acordo com o relator da apelação, desembargador Franco Cocuzza, 'o perigo é inerente ao exercício do policial militar. Sua função oferece risco constante. Dessa forma, não há que se falar em danos morais'.
        Completaram a turma julgadora os desembargadores Fermino Magnani Filho (revisor) e Reinaldo Miluzzi.
        Apelação nº 990.10.392222-0
        Assessoria de Imprensa TJSP – AM (texto) / AC (foto)"

Fonte: http://tj.sp.gov.br

quinta-feira, 2 de dezembro de 2010

DIREITO PENAL E PENAL MILITAR, ESTUDO COMPARADO - II: DO RESULTADO

Anteriormente dissemos que a estrutura do fato típico pode ser dividida em:
1- Conduta;
2- Resultado;
3- Nexo de causalidade;
4- Tipicidade

Já falamos sobre a Conduta, agora é a vez de abordar o resultado.

Resultado

O resultado do crime divide-se em dois:

Resultado jurídico: é a afronta a lei penal, assim todo crime tem resultado jurídico;

Resultado naturalístico: é a alteração no mundo físico causada pela conduta, por exemplo: hematomas pelo corpo, causados por agressão física, que configura crime de Lesão Corporal.
O resultado naturalístico se divide em:

1- materiais: o tipo penal descreve o resultado, por exemplo, Lesão Corporal;

2- formais: o tipo descreve o resultado, mas não o exige para consumação do delito, também é chamado de tipo incongruente, por exemplo, crime de Concussão, não é necessário que o funcionário público receba a vantagem indevida para consumar o delito, bastando que o funcionário exija a vantagem para configurar o crime.[1]

3-mera conduta: tipo não traz a descrição do resultado do delito, por exemplo, porte de arma de fogo sem autorização legal.









[1]  Guilherme de Souza Nucci, Código Penal comentado, 7ª Ed. RT, 2007, p. 1007.

terça-feira, 30 de novembro de 2010

DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PRAZOS

Contagem de prazos no RDPM da Polícia Militar de São Paulo.

Portaria do Cmt G CORREGPM-4/305/01:

“11. Todos os prazos previstos pelo RDPM contam-se de modo contínuo, atendidas as seguintes regras:

a. o cumprimento de sanção (§ 1o do artigo 52 do RDPM) e recolhimento disciplinar (§ 4o do artigo 26 do RDPM) começam a contar a partir do momento em que houver o início do cumprimento ou recolhimento;

b. os demais prazos, começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento;

c. considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte, se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal.”


Assim, se o militar é notificado para em cinco dias apresentar defesa, por exemplo, no dia 15, o prazo começa a contar no dia 16, encerrando-se no dia 20, se dia 20 for um domingo ou feriado, o prazo se prorroga para o próximo dia útil.

No caso de recolhimento disciplinar ou cumprimento de sanção (permanência ou detenção) o prazo começa a contar na data do início do cumprimento ou recolhimento, se o recolhimento é de cinco dias e começa no dia 15, prazo começa no dia 15 e termina no dia 19, pouco importa se dia 19 é dia útil ou não.

segunda-feira, 29 de novembro de 2010

Ação Popular

Neste texto abordaremos brevemente a ação popular, seu objetivo, rito e fundamentos legais.

Objetivo: Anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade que o Estado faça parte (participe), à moralidade administrativa, ao meio ambiente, ao patrimônio histórico ou cultural. (art. 5º, LXXII, da Constituição c/c art. 1º da Lei nº 4.717/65).

Legitimidade:
Ativa: qualquer cidadão (cidadão é o nacional no gozo de direitos políticos, se comprova através do título de eleitor), fundamentos art. 5º, LXXII, da CF c/c art. 1º, § 3º da Lei nº 4.717/65).
Passiva: art. 6º da Lei nº 4.717/65:
1-     Entidade Pública ou Privada;
2-     Funcionário, administrador que autorizou, praticou, ratificou ou aprovou o ato (omitiu-se);
3-     Beneficiário do ato.
A pessoa jurídica de direito público ou privado poderá abster-se de contestar ação e passar a figurar como assistente do autor, se isto for útil ao interesse público (art. 6º, § 1º).
O MP acompanhará a ação e promoverá a responsabilidade civil e criminal, sendo vedado defender o ato impugnado (art. 6º, § 4º). Se o autor desistir da ação o MP pode assumi-la (art. 9º)
Competência: segue as normas de organização judiciária (art. 5º).
Se a ação interessar a União e ao Estado será competente o juízo que seria as causas da União (União X qualquer outra entidade) – art. 5º, § 2º. Quando interessar ao Estado e Município, será competente o juízo da causa do Estado.
Provas
Para instruir a ação o cidadão poderá requerer certidões aos Órgãos Públicos, bastando indicar a sua finalidade (art. 1º, § 4º). As certidões deverão ser entregues em 15 dias da entrega sob recibo dos requerimentos (art. 1º, § 5º). Em caso de interesse público, justificado, impuser sigilo, a certidão poderá ser negada (art. 1º, § 6º), nesta hipótese o juiz poderá requerer tais certidões (art. 1º, § 7º). As certidões só poderão ser usadas para instrução da Ação Popular (art. 1º, § 5º). A autoridade que se negar a fornecer a certidão poderá sofrer pena de desobediência (art. 8º).
Processo
Seguirá o rito ordinário do processo civil (art. 7º) devendo:
1-       ao despachar a inicial além de citar os réus o juiz deve intimar o MP;
2-       requisitar documentos que esteja sob sigilo (art. 1º, § 6º) no prazo de 15 a 30 dias, podendo prorrogar o prazo (art. 7º,I, § 2º);
3-       qualquer pessoa beneficiada pelo ato impugnado, ou o responsável pelo ato, sendo conhecida no curso do processo e antes da sentença de 1º instância, deverá ser citada sendo-lhe devolvido o prazo para contestar (art. 7º, III);
4-       o prazo para contestar é de 20 dias, prorrogável por mais 20 dias a requerimento do interessado (art. 7º,IV);
5-       não requerida prova testemunhal, pericial,o juiz dará vistas as partes por 10 dias, para alegações, os autos deverão ser conclusos ao juiz em 48 horas, após este prazo, sem requerimento de provas segue o rito ordinário, sentença não prolatada em audiência de instrução e julgamento, deverá ser proferida em 15 dias do recebimento dos autos. Se o juiz estourar o prazo, fica sujeito à pena de exclusão do nome da lista de promoção por merecimento durante 2 anos, perde quantos dias forem o atraso para efeito de promoção por antiguidade (art. 7º, V,VI e parágrafo único).
Prescrição
Em cinco anos da prática do ato.



quinta-feira, 18 de novembro de 2010

DIREITO PENAL E PENAL MILITAR, ESTUDO COMPARADO: DO FATO TÍPICO, DA CONDUTA

Conceito de crime:

Material: Ação humana que lesa bem jurídico vital para vida em sociedade, exemplos de bens jurídicos: vida, liberdade, propriedade.

Analítico: Aqui a ciência do direito busca uma caminho, um método para saber se existe ou não crime, assim a estrutura do crime foi dividida em extratos, existem varias correntes sobre quantas estruturas formam o conceito analítico de crime:
1- Tradicional: diz que crime é fato típico e antijurídico, a culpabilidade seria pressuposto para aplicação da pena.
2-Doutrina estrangeira: crime é fato típico, antijurídico e culpável, corrente ganha força no Brasil, adota esta corrente, por exemplo, o prof. NUCCI.[1]
4- Existe, ainda, a posição que divide o crime em fato típico, antijurídico, culpável e punível.[2]
5- Vale assinalar a posição do prof. Do Miguel Reale Júnior, para quem a antijuridicidade integra o fato típico, assim crime seria fato típico e culpável.[3]

Crime Militar
Podemos afirmar que o conceito de crime militar, stritu sensu, é criação jurídico penal que alcançamos a partir do conceito de crime comum.[4]


DO FATO TÍPICO
DA CONDUTA

O fato típico é ação humana, a estrutura do fato típico pode ser dividida em:
1- Conduta;
2- Resultado;
3- Nexo de causalidade;
4- Tipicidade.

CONDUTA:

A conduta humana é elemento essencial do fato típico, eventos da natureza não podem configurar crime. 
Assim, para o finalismo, corrente predominante no país, conduta é toda ação humana, positiva ou negativa, consciente e voluntária, dirigida a uma finalidade.
Conceito de conduta engloba tanto ação quanto omissão. Deve ser conduta consciente, agindo o individuo de forma inconsciente, como sono ou sonambulismo, não há conduta. Também não há conduta se o individuo age por coação física ou em ato reflexo (ex.: espirro) [5].

OMISSÃO:

Os crimes podem ser praticados na forma comissiva ou omissiva.
Crimes comissivos, a norma traz uma ação proibida, exemplo homicídio “não matar” (art. 121, do CP).
Crimes omissivos, a norma impõe o dever de agir, exemplo omissão de socorro art. 135, do CP.

Os crimes omissivos se dividem em:

Omissivos próprios: aqueles em que a lei descreve a conduta omissiva, o legislador deseja que o indivíduo tome uma atitude, exemplo art. 135, do CP – Omissão de Socorro.

Omissivos impróprios (omissivos espúrios, impuros ou comissivos por omissão): a lei não narra uma omissão, a princípio o crime é comissivo, isto ocorre nas hipóteses do art. 13, § 2º, do CP, quando o agente:

a- tem por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, por exemplo, a mamãe que tem o dever de amamentar o filho recém-nascido, neste caso a mãe tem o dever de agir estabelecido na lei civil;
b- de outra forma, assumiu a obrigação de impedir o resultado; exemplo a babá que cuida do bebe;
c- com seu comportamento anterior, criou o risco da produção do resultado, por exemplo, irmão que convida o outro para nadar longa distância na praia, e este morre no trajeto.[6]

Nos casos acima, os agente responde pelo resultado homicídio, crime punido em geral por uma conduta comissiva (tiros, facadas, etc.), mas também punido na forma omissiva (um deixar de agir) quando o agente se encontre na posição de garante, art. 13,§ 2º, do CP.
As mesmas hipóteses estão elencadas no art. 29 § 2º do Código Penal Militar.




[1] Guilherme de Souza Nucci, Código Penal comentado, 7ª Ed. RT, 2007, p. 166.
[2] Gustavo Octaviano Diniz Junqueira, Elementos do Direito Penal, 3ª Ed., DPJ, 2004, p. 52
[3] Guilherme de Souza Nucci, Código Penal comentado, 7ª Ed. RT, 2007, p. 166.
[4] Cid Sabelli, citando Cicero Robson Coimbra Neves, Processo Penal Militar
da teoria a prática, 1ª Ed., Suprema Cultura, 2008, p. 18.
[5] Gustavo Octaviano Diniz Junqueira, Elementos do Direito Penal, 3ª Ed., DPJ, 2004, p. 56 e 57.
[6] Idem.

terça-feira, 9 de novembro de 2010

Procedimento Disciplinar PMESP: Retirada do Acusado da Sala de Audiência

O art. 178 da I-16-PM esclarece:

“Artigo 178 - Se o Presidente verificar que a presença do acusado, pela sua atitude poderá influir no ânimo da testemunha, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará retirá-lo, prosseguindo na inquirição, com a presença de seu defensor, fazendo constar do próprio termo de inquirição tal circunstância.” (Grifei)

Semelhante era a antiga redação do art. 217 do Código de Processo Penal:

Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu, pela sua atitude, poderá influir no ânimo da testemunha, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará retirá-lo, prosseguindo na inquirição, com a presença de seu defensor. Nesse caso deverão constar do termo a ocorrência e os motivos que a determinaram.” (grifei)

Estabelece o Código de Processo Penal Militar:

“Art. 358. Se o juiz verificar que a presença do acusado, pela sua atitude, poderá influir no ânimo de testemunha, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará retirá-lo, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Neste caso, deverá constar da ata da sessão a ocorrência e os motivos que a determinaram.” (grifei)

Note: as redações dos dispositivos acima são idênticas, todos aduzem que “pela sua atitude” o Acusado poderá ser retirado da sala de audiência.
“De acordo com a velha redação, o réu tinha o direito de permanecer na sala de audiência quando da oitiva das testemunhas, somente podendo ser afastado caso se verificasse que, pela sua atitude, poderia influir no ânimo da testemunha, de modo que prejudicasse a verdade do depoimento. Mesmo assim, deveria constar do termo o ocorrido e os motivos que determinaram que o réu fosse retirado.” [1]
 
Jurisprudência do STJ:
 
“RÉU. RETIRADA. SALA. AUDIÊNCIA. É certo que a jurisprudência deste Superior Tribunal não vê nulidade na retirada do réu da sala de audiências a pedido de testemunhas ou vítimas (art. 217 do CPP). Porém, ao curvar-se a esses precedentes, a Min. Relatora ressalvou seu entendimento de que a aludida retirada em razão da simples aplicação automática do comando legal, sem que se indiquem os motivos que levam à remoção do acusado, fere o próprio conteúdo daquela norma, bem como o art. 93, IX, da CF/1988. Dever-se-ia fundamentar concretamente a remoção, pautando-se no comportamento do acusado. Precedentes citados do STF: HC 68.819-SP, DJ 28/8/1992; do STJ: HC 28.810-SP, DJ 9/5/2005; HC 29.982-SP, DJ 9/5/2005, e HC 11.550-SP, DJ 25/9/2000.”
(HC 83.549-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22/4/2008.)

 Desta maneira, o art. 178 da I-16-PM impõe que o Acusado só poderá ser retirado da sala de audiência se sua atitude (exige-se uma fazer) puder influir no ânimo da testemunha, prejudicando o depoimento.

É o exemplo de o Acusado fazer gestos ameaçadores, caretas ameaçadoras etc. A simples presença do réu não poderia servir de fundamento para aplicação do dispositivo legal[2].
                               
Assim, a ausência do Acusado dificulta muito o direito constitucional à ampla defesa, vez que esta ficaria enfraquecida sem a presença do Acusado para auxiliar seu defensor no momento das perguntas, pois o defensor do Acusado não conhece a testemunha que está prestando depoimento, tampouco a rotina administrativa e de serviço de um quartel, sua presença é de suma importância para a defesa, vez que o mesmo poderá ajudar seu defensor a formular perguntas às testemunhas.

                                     Portanto, a retirada do Acusado, sem que se justifique tal medida em algum ato por ele praticado, fere o princípio da ampla defesa e do contraditório.


[1] GALVÃO, Bruno Haddad. Comentários sobre a nova redação do art. 217, do CPP, dada pela Lei Ordinária Federal n° 11.690, de 09 de junho de 2008. Disponível em http://www.lfg.com.br. 30 agosto. 2008.
[2]  Idem.

quarta-feira, 27 de outubro de 2010

Seguro de vida Policial em "in itinere".

Duas decisões publicadas no site do STJ reconhecem direito a seguro para família de policial morto em “in itinere”.

Leia abaixo:

“STJ confirma indenização a família de policial morto (27/10/2010 - 10h43)

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que a família de um policial morto em serviço deve receber o seguro de vida, independente dele ter morrido dentro ou fora do horário de trabalho.

De acordo com o processo, um policial do estado de São Paulo foi morto quando saia do trabalho para casa. A mãe dele entrou com ação contra a Cosesp, Companhia de Seguros do Estado de São Paulo, que se negou a pagar o seguro. A seguradora alegara que a indenização se limitava a acidentes ocorridos exclusivamente durante o horário de serviço.

Ao julgar o recurso, o ministro relator Massami Uyeda confirmou entendimento da justiça de São Paulo de que se o segurado estava de plantão e se preparava para iniciar a ronda, ele estava no exercício da atividade policial.”


“DECISÃO  (27/10/2010 - 09h05)

Policial é obrigado a agir diante de delito e faz jus à cobertura de seguro a qualquer momento

A família de um policial – civil, militar ou federal – que falece no cumprimento de suas obrigações legais faz jus à cobertura de seguro, estando ele dentro ou fora do horário de serviço. O agente policial, diferentemente de outros cidadãos, não possui discricionariedade ao se deparar com situações delitivas, independentemente da escala de serviço ou se em trânsito, o que justifica a cobertura nessas hipóteses. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Um policial de São Paulo foi morto no deslocamento do distrito à policial sua residência, onde faria uma refeição e depois retornar ao trabalho. A mãe do policial entrou com ação contra a Companhia de Seguros do Estado de São Paulo (Cosesp). A Cosesp alegou que a indenização não era devida, porque a cobertura era limitada a sinistros ocorridos exclusivamente durante o serviço policial.

A 1ª Vara Cível de São Paulo deu razão à autora. Para o juiz, a morte do  policial ocorreu no estrito cumprimento de seu dever legal. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) negou apelação da Cosesp, afirmando que não existia cláusula excludente dos acidentes em deslocamento para o trabalho (“in itinere”). No STJ, a companhia reiterou a alegação de que as condições da apólice não garantiam indenização na hipótese de sinistro ocorrido fora do exercício das atividades policiais.

Mas, para o ministro Massami Uyeda, relator do recurso no STJ, a obrigação existe. É que, pelos termos do Código de Processo Penal (CPP), o policial detém a responsabilidade de agir na presença de um delito, na condição de garantidor da segurança pública. Diz o artigo 301 do CPP: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”.

O relator admitiu a possibilidade de ser incluída uma limitação de responsabilidade na apólice do seguro de vida em grupo, nos termos do artigo 1.460 do Código Civil (CC) de 1916, em vigor à época. Para o ministro, no entanto, a exclusão deve constar de forma expressa, clara e objetiva na apólice, de modo a evitar qualquer dúvida em sua aplicação. De outra forma, incide o artigo 423 do CC, que determina a interpretação da cláusula em favor do segurado, em decorrência da boa-fé objetiva e da função social do contrato.

A seguradora insistia que o termo “exclusivamente quando em serviço policial” representava a limitação de sua responsabilidade. Porém, o TJSP asseverou que, se o segurado estava em plantão e se preparava para iniciar ronda especial de carnaval, estava efetivamente no exercício da atividade policial. “Sem a expressa exclusão da cobertura para os acidentes ocorridos ‘in itinere’, imperativo que se reconheça que o policial a caminho da delegacia de polícia e no retorno para casa está em serviço”, disse o TJSP.

Nesse ponto, o ministro afirmou que alterar o entendimento do TJSP demandaria a revisão de provas, o que é vedado no STJ em recurso especial.”

Coordenadoria de Editoria e Imprensa 

Fonte: http://www.stj.gov.br/portal_stj

quarta-feira, 6 de outubro de 2010

Stf mandado de injunção 755 aposentadoria especial para policiais

  1. DECISÃO: Trata-se de Mandado de Injunção coletivo, com pedido de medida cautelar, impetrado pela Associação dos Delegados de Polícia do Estado de São Paulo - ADPESP. 2. A impetrante alega que os associados são servidores públicos que exercem ou exerceram suas funções em ambientes insalubres, perigosos, e/ou penosos. 3. Afirma no mandado de injunção que a ausência da lei complementar referida no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil --- [é] vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar --- torna inviável o exercício de direito à aposentadoria especial, do qual os associados são titulares. 4. Em decisão de fl. 91 neguei, com respaldo na jurisprudência, o pedido de medida cautelar, vez que o mandado de injunção é incompatível com a concessão de liminares. Determinei ainda fossem solicitadas informações ao Presidente da República. 5. O Procurador-Geral da República, afirmando que a hipótese destes autos é idêntica à do MI n. 758, opina pela procedência parcial do pleito. Alega que deve ser reconhecido o direito, dos associados, a ter suas situações analisadas pela autoridade competente à luz da Lei n. 8.213/91, no que se refere especificamente ao pedido de concessão da aposentadoria especial prevista no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil. 6. É o relatório. Decido. 7. Neste mandado de injunção a impetrante sustenta que a ausência da lei complementar prevista no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil torna inviável o exercício de direito à aposentadoria especial, de que os associados neste mandado de injunção são titulares. 8. Reproduzo inicialmente observações do Ministro CELSO DE MELLO no MI n. 20: “[e]ssa situação de inércia do aparelho de Estado faz emergir, em favor do beneficiário do comando constitucional, o direito de exigir uma atividade estatal devida pelo Poder Público, em ordem a evitar que a abstenção voluntária do Estado frustre, a partir desse comportamento omissivo, a aplicabilidade e a efetividade do direito que lhe foi reconhecido pelo próprio texto da Lei Fundamental. O Poder Legislativo, nesse contexto, está vinculado institucionalmente à concretização da atividade
  2. governamental que lhe foi imposta pela Constituição, ainda que o efetivo desempenho dessa incumbência constitucional não esteja sujeito a prazos pré-fixados” [fl. 129]. 9. Esta Corte mais de uma vez reconheceu a omissão do Congresso Nacional no que respeita ao dever, que lhe incumbe, de dar concreção ao preceito constitucional. Nesse sentido valho-me ainda de afirmação do Ministro CELSO DE MELLO, como segue: “Desse modo, a inexistência da lei complementar reclamada pela Constituição reflete, forma veemente e concreta, a inobservância, pelo Poder Legislativo, dentro do contexto temporal referido, do seu dever de editar o ato legislativo em questão, com evidente desapreço pelo comando constitucional, frustrando, dessa maneira, a necessidade de regulamentar o texto da Lei Maior, o que demonstra a legitimidade do reconhecimento, por esta Suprema Corte, da omissão congressual apontada” [fl. 131]. 10. No julgamento do MI n. 721, Relator o Ministro MARCO AURÉLIO, DJ de 30.11.2007, o STF examinou esta questão, julgando parcialmente procedente o pedido para assegurar à impetrante o direito à aposentadoria especial [artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil], direito a ser exercido nos termos do texto do artigo 57 1 da Lei n. 8.213 de 24 de julho de 1.991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social. Proferi voto-vista quanto ao MI n. 721, acompanhando o Relator. 11. O entendimento foi reafirmado na ocasião do julgamento do MI n. 758, também de relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, DJ de 26.9.2008. “MANDADO DE INJUNÇÃO – NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO – DECISÃO – BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA – TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS – 2
  3. PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR – INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral – artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91”. 12. Havendo, portanto, sem qualquer dúvida, mora legislativa na regulamentação do preceito veiculado pelo artigo 40, § 4º, a questão que se coloca é a seguinte: presta-se, esta Corte, quando se trate da apreciação de mandados de injunção, a emitir decisões desnutridas de eficácia? 13. Esta é a questão fundamental a considerarmos. Já não se trata de saber se o texto normativo de que se cuida --- Artigo 40, § 4º --- é dotado de eficácia. Importa verificarmos é se o Supremo Tribunal Federal emite decisões ineficazes; decisões que se bastam em solicitar ao Poder Legislativo que cumpra o seu dever, inutilmente. Se é admissível o entendimento segundo o qual, nas palavras do Ministro NÉRI DA SILVEIRA, "a Suprema Corte do País decid[e] sem que seu julgado tenha eficácia". Ou, alternativamente, se o Supremo Tribunal Federal deve emitir decisões que efetivamente surtam efeito, no sentido de suprir aquela omissão. Daí porque passo a desenvolver considerações a propósito do instituto do mandado de injunção. 14. Toda a exposição que segue neste apartado do meu voto é extraída de justificativa de autoria do Professor JOSÉ IGNÁCIO BOTELHO DE MESQUITA a anteprojeto de lei por ele elaborado, que foi publicado inicialmente no jornal O Estado de São Paulo, de 26 de agosto de 1.989, e, posteriormente, foi convertido no Projeto de Lei n. 4.679, de 1.990, que o repetiu na íntegra, inclusive a sua justificativa [Diário do Congresso Nacional de 17.04.1990, página 2.824 e segs.]. 15. Diz o eminente Professor Titular da Faculdade de Direito da USP: "1. É princípio assente em nosso direito positivo que, não havendo norma legal ou sendo omissa a norma existente, cumprirá ao juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito (Lei de Introdução ao Cód. Civil, art. 4º; Cód. Proc. Civil, art. 126). Assim, o que pode tornar inviável o exercício de algum direito, liberdade ou prerrogativa constitucionalmente assegurados não será nunca a 'falta de norma regulamentadora' mas, sim, a existência de alguma regra ou princípio que proíba ao juiz recorrer à analogia, aos costumes ou aos princípios de
  4. direito para suprir a falta de norma regulamentadora. Havendo tal proibição, configura-se a hipótese de impossibilidade jurídica do pedido, diante da qual o juiz é obrigado a extinguir o processo sem julgamento de mérito (Cód. Proc. Civil, art. 267, VI), o que tornará inviável o exercício do direito, liberdade ou prerrogativa assegurados pela Constituição. O caso, pois, em que cabe o mandado de injunção é exatamente o oposto daquele em que cabe o mandado de segurança. Vale dizer, é o caso em que o requerente não tem direito de pretender a tutela jurisdicional e em que requerido teria o direito líquido e certo de resistir a essa pretensão, se acaso fosse ela deduzida em Juízo. Esta constatação --- prossegue BOTELHO DE MESQUITA --- é de primordial importância para o conhecimento da natureza e dos fins do mandado de injunção. Dela deriva a determinação dos casos em que se pode admitir o mandado de injunção e também dos objetivos que, por meio dele, podem ser alcançados". O mandado de injunção "[d]estina-se, apenas, à remoção da obstáculo criado pela omissão do poder competente para a norma regulamentadora. A remoção desse obstáculo se realiza mediante a formação supletiva da norma regulamentadora faltante. É este o resultado prático que se pode esperar do julgamento da mandado de injunção. A intervenção supletiva do Poder Judiciário deve subordinar- se, porém, ao princípio da independência e da harmonia entre os Poderes (CB, art. 2º). A autorização constitucional para a formação de normas supletivas não importa permissão ao Poder Judiciário para imiscuir-se indiscriminadamente no que é da competência dos demais Poderes. Trata-se apenas de dar remédio para omissão do poder competente. Para que tal omissão se configure, é preciso que norma regulamentadora não tenha sido elaborada e posta em vigor no prazo constitucional ou legalmente estabelecido, quando houver, ou na sua falta, no prazo que o tribunal competente entenda razoável. Antes de decorrido tal prazo não há que falar em omissão do poder competente, eis que a demora se incluirá dentro da previsão constitucional e assim também a provisória impossibilidade do exercício dos direitos, liberdades ou prerrogativas garantidos pelo preceito ainda não regulamentado. O que é danoso para os direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais não é a demora, em si mesma considerada, mas a demora incompatível com o que se possa ter como previsto e programado pela Constituição. [...] O cabimento do mandado de injunção pressupõe, por isto, um 4
  5. ato de resistência ao cumprimento do dispositivo constitucional, que não tenha outro fundamento senão a falta de norma regulamentadora. [...] O conteúdo e os efeitos da decisão que julga o mandado de injunção, e bem assim os efeitos do seu trânsito em julgado, devem ser estabelecidos a partir de uma clara determinação do escopo do mandado de injunção exatamente o que falta no texto constitucional. Pelo que do dispositivo constitucional consta, sabe-se quando cabe o mandado de injunção, mas não se sabe para o que serve; sabe-se qual o problema prático que visa a resolver, mas não se sabe como deverá ser resolvido. [...] O que cabe ao órgão da jurisdição não é, pois constranger alguém a dar cumprimento ao preceito constitucional, mas, sim, suprir a falta de norma regulamentadora, criando, a partir daí, uma coação da mesma natureza daquela que estaria contida na norma regulamentadora. O ilícito constitucional (o ato anticonstitucional) é algo que só poderá existir depois de julgado procedente o mandado de injunção e, por isto, não constitui matéria que possa ser objeto de decisão no julgamento do próprio mandado. Fixados estes limites desponta o problema da compreensão da hipótese da norma que será supletivamente formulada pelo tribunal. Deverá ela regular apenas o caso concreto submetido ao tribunal, ou abranger a totalidade dos casos constituídos pelos mesmos elementos objetivos, embora entre sujeitos diferentes? Dentre essas alternativas, é de se optar pela última, posto que atividade normativa é dominada pelo princípio da isonomia, que exclui a possibilidade de se criarem tantas normas regulamentadoras diferentes quantos sejam os casos concretos submetidos ao mesmo preceito constitucional. Também aqui é preciso ter presente que não cumpre ao tribunal remover um obstáculo que só diga respeito ao caso concreto, mas a todos os casos constituídos pelos mesmos elementos objetivos". 16. A mora, no caso, é evidente. Trata-se, nitidamente, de mora incompatível com o previsto pela Constituição do Brasil no seu artigo 40, § 4º. 17. Salvo a hipótese de --- como observei anteriormente2, lembrando FERNANDO PESSOA --- transformarmos a Constituição em papel "pintado com tinta" e aplicá-la em "uma coisa em que está indistinta a distinção entre nada e coisa nenhuma", constitui dever-poder deste Tribunal a formação supletiva, no caso, da norma regulamentadora faltante.
  6. 18. O argumento de que a Corte estaria então a legislar --- o que se afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. 2o da Constituição do Brasil] e a separação dos poderes [art. 60, § 4o, III] --- é insubsistente. 19. Pois é certo que este Tribunal exercerá, ao formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o artigo 40, § 4º, da Constituição, função normativa, porém não legislativa. 20. Explico-me. 21. A classificação mais freqüentemente adotada das funções estatais concerne aos ofícios ou às autoridades que as exercem. Trata-se da classificação que se denomina orgânica ou institucional. Tais funções são, segundo ela, a legislativa, a executiva e a jurisdicional. Se, porém, pretendermos classificá-las segundo o critério material, teremos: a função normativa --- de produção das normas jurídicas [= textos normativos]; a função administrativa --- de execução das normas jurídicas; a função jurisdicional --- de aplicação das normas jurídicas. 22. Na menção aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário estamos a referir centros ativos de funções --- da função legislativa, da função executiva e da função jurisdicional. Essa classificação de funções estatais decorre da aplicação de um critério subjetivo; estão elas assim alinhadas não em razão da consideração de seus aspectos materiais. 23. Entenda-se por função estatal a expressão do poder estatal --- tomando-se aqui a expressão “poder estatal” no seu aspecto material --- enquanto preordenado a finalidades de interesse coletivo e objeto de um dever jurídico. 24. A consideração do poder estatal desde esse aspecto liberta-nos da tradicional classificação das funções estatais segundo o critério orgânico ou institucional. Nesta última, porque o poder estatal é visualizado desde a perspectiva subjetiva, alinham- se a função legislativa, a executiva e a jurisdicional, às quais são vocacionados, respectivamente, os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. 25. Afastado, contudo o critério tradicional de classificação das funções estatais, cumpre fixarmo-nos naquele outro, que conduz à seguinte enunciação: [i] função normativa - de produção das normas jurídicas [= textos normativos]; [ii] função administrativa - de execução das normas jurídicas; [iii] função jurisdicional - de aplicação das normas jurídicas. 26. A função legislativa é maior e menor do que a função normativa. Maior porque abrange a produção de atos administrativos 6
  7. sob a forma de leis [lei apenas em sentido formal, lei que não é norma, entendidas essas como preceito primário que se integra no ordenamento jurídico inovando-o]; menor porque a função normativa abrange não apenas normas jurídicas contidas em lei, mas também nos regimentos editados pelo Poder Judiciário e nos regulamentos expedidos pelo Poder Executivo. 27. Daí que a função normativa compreende a função legislativa [enquanto produção de textos normativos], a função regimental e a função regulamentar. 28. Quanto à regimental, não é a única atribuída, como dever- poder, ao Poder Judiciário, visto incumbir-lhe também, e por imposição da Constituição, a de formular supletivamente, nas hipóteses de concessão do mandado de injunção, a norma regulamentadora reclamada. Aqui o Judiciário --- na dicção de JOSÉ IGNÁCIO BOTELHO DE MESQUITA --- remove o obstáculo criado pela omissão do poder competente para editar a norma regulamentadora faltante, essa remoção realizando-se mediante a sua formulação supletiva. 29. De resto, é ainda certo que, no caso de concessão do mandado de injunção, o Poder Judiciário formula a própria norma aplicável ao caso, embora ela atue como novo texto normativo. 30 Apenas para explicitar, lembro que texto e norma não se identificam3. O que em verdade se interpreta são os textos normativos; da interpretação dos textos resultam as normas. A norma é a interpretação do texto normativo. A interpretação é atividade que se presta a transformar textos --- disposições, preceitos, enunciados --- em normas. 31. O Poder Judiciário, no mandado de injunção, produz norma. Interpreta o direito, na sua totalidade, para produzir a norma de decisão aplicável à omissão. É inevitável, porém, no caso, seja essa norma tomada como texto normativo que se incorpora ao ordenamento jurídico, a ser interpretado/aplicado. Dá-se, aqui, algo semelhante ao que se há de passar com a súmula vinculante, que, editada, atuará como texto normativo a ser interpretado/aplicado. 32. Ademais, não há que falar em agressão à "separação dos poderes", mesmo porque é a Constituição que institui o mandado de injunção e não existe uma assim chamada "separação dos poderes" provinda do direito natural. Ela existe, na Constituição do Brasil, tal como nela definida. Nada mais. No Brasil vale, em matéria de independência e harmonia entre os poderes e de “separação dos poderes”, o que está escrito na Constituição, não esta ou aquela doutrina em geral mal digerida por quem não leu Montesquieu no original. 33. De resto, o Judiciário está vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora faltante. Note-se bem que não se trata de simples
  8. poder, mas de dever-poder, idéia já formulada por JEAN DOMAT4 no final do século XVII, após retomada por LEÓN DUGUIT5 e, entre nós, por RUI BARBOSA6, mais recentemente por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO7. 34. A este Tribunal incumbirá --- permito-me repetir --- se concedida a injunção, remover o obstáculo decorrente da omissão, definindo a norma adequada à regulação do caso concreto, norma enunciada como texto normativo, logo sujeito a interpretação pelo seu aplicador. 35. No caso, os impetrantes solicitam seja julgada procedente a ação e, declarada a omissão do Poder Legislativo, determinada a supressão da lacuna legislativa mediante a regulamentação do artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, que dispõe a propósito da aposentadoria especial de servidores públicos --- substituídos. 36. Esses parâmetros hão de ser definidos por esta Corte de modo abstrato e geral, para regular todos os casos análogos, visto que norma jurídica é o preceito, abstrato, genérico e inovador --- tendente a regular o comportamento social de sujeitos associados --- que se integra no ordenamento jurídico8 e não se dá norma para um só. 37. No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia a norma regulamentadora que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito da impetrante, servidora pública, à aposentadoria especial. 38. Na Sessão do dia 15 de abril passado, seguindo a nova orientação jurisprudencial, o Tribunal julgou procedente pedido formulado no MI n. 795, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, reconhecendo a mora legislativa. Decidiu-se no sentido de suprir a falta da norma regulamentadora disposta no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, aplicando-se à hipótese, no que couber, disposto no artigo 57 da Lei n. 8.213/91, atendidos os requisitos legais. Foram citados, no julgamento, nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes: o MI n. 670, DJE de 31.10.08, o MI n. 708, DJE de 31.10.08; o MI n. 712, DJE de 31.10. 08, e o MI n. 715, DJU de 4.3.05. 39. Na ocasião, o Tribunal, analisando questão de ordem, entendeu ser possível aos relatores o exame monocrático dos mandados de injunção cujo objeto seja a ausência da lei complementar referida no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil. Julgo parcialmente procedente o pedido deste mandado de injunção, para, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício, pelos associados neste mandado de injunção, do direito consagrado no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/91. Publique-se. 8
  9. Brasília, 12 de maio de 2009. Ministro Eros Grau - Relator – ____________________________ 1 Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) § 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de- benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995). 2 Direito, conceitos e normas jurídicas, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1.988, p. 124. 3 Vide meu Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, 5ª edição, Malheiros Editores, 2009, pp. 84 e ss. 4 Oeuvres de J. DOMAT, Paris, Firmin Didot Père et Fils, 1.829, p. 362 e ss. 5 El pragmatismo juridico, Madrid, Francisco Beltrán, 1.924, p. 111. 6 Comentários à Constituição Federal Brasileira, volume I, coligidos e ordenados por Homero Pires, São Paulo, Saraiva & Cia., 1.932, p. 153. 7 “Verba de representação”, in RT 591/43, janeiro de 1.985. 8 Vide meu O direito posto e o direito pressuposto, 7ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2.008, p. 239.