Direito Administrativo: princípio da padronização e eleição de marca no processo licitatório.

CELSO TARCISIO BARCELLI[1]

Decidimos tecer alguns comentários a respeito do princípio da padronização e a eleição de marca nos processos licitatórios; é um tema que foge do nosso Direito Militar, porém resolvemos trazer algumas considerações sobre o assunto, pois é um tema interessante para quem atua no Direito Administrativo, com o qual nos confrontamos recentemente.

Pois bem, vamos ao tema objeto de nossas considerações.

Segundo a Doutrina a padronização é um dos princípios da licitação.

Assim, o art. 15, inc. I, da Lei 8.666/93 estabelece que sempre que possível as compras devem atender à padronização, com especificações técnicas e de desempenho.

A ideia é que em todas as aquisições de bens sejam observadas regras que levem a adoção de um modelo, um “estander”, um padrão que, vantajosamente, possa satisfazer às necessidades da administração; o intuito é evitar a aquisição de bens diferentes nos seus componentes^[2]; na nossa compreensão: o que a lei deseja é evitar a incompatibilidade de equipamentos, maquinários etc.; portanto, no ato convocatório (Edital de Licitação) a administração deve indicar as características técnicas uniformes do bem.

A padronização pode levar, em alguns casos, à indicação de marcas (bens), raça (animais) ou tipo (alimento); porém, a padronização de marcas só é possível em casos excepcionais, quando restar provado incontestavelmente que apenas aquele produto, de determinada marca, atende as necessidades de Administração^[3].

A escolha de uma marca deve ocorrer apenas após prévia justificativa, fundamentada em estudos, laudos, perícias e pareceres técnicos; é vedada a padronização para prejudicar ou beneficiar fornecedores ou padronizar por padronizar, as vantagens da escolha devem restar clara e cabalmente comprovadas, sob pena de violação à licitação e responsabilização do administrador^[4].

Desta maneira, a padronização deve ser objeto de um processo administrativo, aberto e instruído com toda transparência e conduzido por uma comissão de padronização^[5].

A comissão de padronização deve ser composta por membros com habilitação compatível com a comissão que integram; podem pertencer ou não à Administração Pública e ser assessorados por técnicos da área que se pretende padronizar; composta por normalmente três membros nomeados por decreto ou portaria que determina a finalidade, poderes e prazos de trabalho, aplicando-se, no que couber, os regramentos da comissão de licitação^[6].

O processo administrativo de padronização deve ser instruído com tudo o que possa comprovar a vantagem da escolha da marca (laudos, pareceres técnicos, atestados, informações sobre os produtos existentes no mercado); todas as vantagens da padronização devem ser contrastadas com as desvantagens; o processo de padronização não é contencioso, não há que se admitir vários produtores cada qual peticionando no processo para defender o seu produto; o processo de padronização visa convencer a administração técnica e fundamentadamente da necessidade da eleição de uma marca^[7].

Finalizado a instrução do processo de padronização a comissão deverá elaborar relatório concluindo pela possibilidade ou impossibilidade da padronização.

O relatório deverá ser remetido à autoridade competente para instituir a padronização; a autoridade poderá acolher o relatório, devolve-lo à comissão para diligência ou arquivar o processo.

Se a autoridade decidir pela padronização deve fazer publicar um decreto (no caso do poder Executivo) instituindo o padrão, somente após a publicação deste ato é que a administração está autorizada a adquirir o bem padronizado.

A padronização com a escolha de marca não leva por si só a dispensa ou inexigibilidade de licitação, para tanto deverão ser observadas as disposições da lei de licitação.

Bibliografia

GASPARINI, Diogenes - Direito Administrativo – 17ª edição, - São Paulo: Saraiva, 2012.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende de – Licitações e Contratos Administrativos, teoria e prática – RJ: Forense; SP: Método, 2012.

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[1] Procurador do Município de Sorocaba; Foi Policial Militar em São Paulo; Bacharel em Direito; Aluno da pós-graduação em Direito Militar da Universidade Cruzeiro do Sul.

[2] GASPARINI, Diogenes - Direito Administrativo – 17ª edição, - São Paulo: Saraiva, 2012, p. 536/537.

[3] RAFAEL CARVALHO REZENDE DE OLIVEIRA – Licitações e Contratos Administrativos, teoria e prática – RJ: Forense; SP: Método, 2012, p. 44/45; no mesmo sentido GASPARINI (p. 537).

                                                                                                       

[4] GASPARINI (p. 537.)

[5] Idem

[6]Ibidem, p. 537.

[7]Ibidem, p. 538.

Polícia Militar e a Inconstitucionalidade das Leis que pretendem impedir o uso de "Bala de Borracha" durante protestos e distúrbios civis.

CELSO TARCISIO BARCELLI

Procurador do Município de Sorocaba

Bacharel em Direito

Aluno da pós-graduação em Direito Militar da Universidade Cruzeiro do Sul

O presente trabalho pretende apontar a inconstitucionalidade dos projetos de Lei nº 608/2013 e nº 647/2013 que tramitam na Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo e pretendem impedir o uso de “Bala de Borracha” pelas Forças de Segurança.

Da Polícia Militar

Cumpre destacar o importante papel constitucional exercido pela Polícia Militar.

Com o efeito, a PM é força auxiliar e reserva do Exército, nos termos do art. 144, § 6º da Constituição. Assim o Legislador Constituinte de 1988 manteve a tradição nacional, que remonta os tempos de Exército, Milícia e Ordenanças, ao estabelecer a PM como segunda linha de defesa da nação, ou seja, a Polícia Militar pode ser convoca para apoiar o Exército na defesa da pátria.

Esclarecemos que a idéia da Polícia Militar como força auxiliar aparece já em 1908 com a Lei 1.860/1908, sendo atrelada ao Exército com a Lei 3.216/1917, passa pela Constituição de 1934 (art. 167), pela Constituição de 1946 (art. 183), também vemos tal determinação no art. 13, § 4º da Constituição de 1967 e, por fim, esta condição fica mantida com a Constituição Federal de 1988 (art. 144, § 6º). Deste modo é da tradição do direito pátrio manter a PM como força auxiliar do Exército, nada tendo haver com resquícios da Ditadura Militar. Cabe às Polícias Militares do Brasil atender à convocação, inclusive mobilização, do Governo Federal em caso de guerra ou para prevenir ou reprimir grave perturbação da ordem incorporando-se à Força Terrestre (Exército) para defesa interna e territorial.[1]

Ademais, a preservação da ordem pública é atribuição exclusiva da PM (art. 144, § 5º, da CF); vale dizer que a atribuição da PM é muito mais ampla do que a de qualquer outra polícia. Ora, a Polícia Federal exerce o papel de polícia judiciária federal, de reprimir o tráfico de drogas, contrabando, descaminho, a função de polícia marítima, aeroportuária e de fronteira; às Polícias Rodoviária e Ferroviária Federal cabe o patrulhamento de rodovias e ferrovias federais; às Polícias Civis cabe a polícia judiciária.

No entanto, à Polícia Militar cabe a manutenção da ordem pública, note não há limitação de local para o exercício da atribuição da PM, como no caso da PRF e PFF, bem como não existe indicação de função específica como a PF e PC.

“A ordem pública pode ser entendida como sendo uma situação de convivência pacífica e harmoniosa da população, fundada nos princípios éticos vigentes na sociedade, e refere-se à paz e à harmonia da convivência social, excluídos assim, a violência, o terror, a intimidação e os antagonismos deletérios, que deterioram àquela situação”.[2]

Assim sendo, cabe à PM manter o estado de paz social, note a importância do papel de Polícia Militar frete aos outros órgãos de segurança.

“Qual se constata, clara emerge, dos dispositivos em foco, a competência das Polícias Militares quanto -à manutenção da ordem pública e segurança interna-, ao asseguramento - ou à garantia - do -cumprimento da lei-, da -manutenção da ordem pública- e do -exercício dos poderes constituídos-, e, -em caso de perturbação da ordem- sua competência de restabelecê-la, restaurá-la. Isso, frise-se, atuando mediante o policiamento ostensivo, como de modo preventivo e repressivo, consoante a situação sobre a qual devam exercer a função policial-militar, a atividade policial-militar.

A competência de polícia ostensiva das Polícias Militares só admite exceções constitucionais expressas: as referentes às polícias rodoviária e ferroviária federais (art. 144, §§ 2º e 3º), que estão autorizadas ao exercício do patrulhamento ostensivo, respectivamente, das rodovias e das ferrovias federais. Por patrulhamento ostensivo não se deve entender, conseqüência do exposto, qualquer atividade além da fiscalização de polícia: patrulhamento é sinônimo de policiamento.

Em outras palavras, no tocante à preservação da ordem pública, às Polícias Militares não só cabe o exercício da polícia ostensiva, na forma retro examinada, como também a competência residual de exercício de toda atividade policial de segurança pública não atribuída aos demais órgãos.

A competência ampla da Polícia Militar na preservação da ordem pública engloba inclusive, a competência específica dos demais órgãos policiais, no caso de falência operacional deles, a exemplo de greves ou outras causas, que os tornem inoperantes ou ainda incapazes de dar conta de suas atribuições, funcionando, então, a Polícia Militar como um verdadeiro exército da sociedade. Bem por isso as Polícias Militares constituem os órgãos de preservação da ordem pública para todo o universo da atividade policial em tema da -ordem pública- e, especificamente, da -segurança pública-.

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A proteção às pessoas físicas, ao povo, seus bens e atividades, há de ser exercida pela Polícia Militar, como polícia ostensiva, na preservação da ordem pública, entendendo-se por polícia ostensiva a instituição policial que tenha o seu agente identificado de pleno, na sua autoridade pública, simbolizada na farda, equipamento, armamento ou viatura. Note-se que o constituinte de 1 988 abandonou a expressão policiamento ostensivo e preferiu a de polícia ostensiva, alargando o conceito, pois, é evidente que a polícia ostensiva exerce o Poder de Polícia como instituição, sendo que, na amplitude de seus atos, atos de polícia que são, as pessoas podem e devem identificar de relance a autoridade do policial, repita-se, simbolizada na sua farda, equipamento, armamento ou viatura.- (-Da Segurança Pública na Constituição de 1 988-. Revista de Informação Legislativa, nº 104, 1 989, págs. 233 a 236. Do autor, os destaques; sublinhou-se.)” [3]

DOSIMETRIA DA SANÇÃO DISCIPLINAR

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CELSO TARCISIO BARCELLI

Procurador do Município de Sorocaba

Bacharel em Direito

Aluno da pós-graduação em Direito Militar da Universidade Cruzeiro do Sul

Resumo: O presente artigo trata da dosimetria da sanção disciplinar, busca apontar que não há juízo de conveniência e oportunidade no momento de estabelecer a quantidade de pena disciplinar a ser aplicada ao servidor público faltoso, na verdade, o julgador está obrigado a seguir critérios legais, devendo, ainda, apontar em sua decisão, de forma fundamentada, como chegou à determinada quantidade de pena disciplinar.

1. Considerações iniciais

O presente artigo nasce de uma constatação ocorrida durante a militância na advocacia militar, qual seja: a autoridade disciplinar militar, na esmagadora maioria dos procedimentos disciplinares, ao estabelecer a sanção disciplinar, não costuma esclarecer o modo pelo qual chegou à determinada quantidade de pena disciplinar.

Na verdade, o que temos notado é que a dosimetria da sanção no enquadramento disciplinar tem se resumido a expressões do tipo: “... Fica de permanência por 3 (três) dias, nos termos do artigo 17, parágrafo único do RDPM...”

Perceba, na expressão acima, a autoridade disciplinar não explicitou como concluiu que a sanção deveria ser aplicada na quantidade indicada, não foram indicado os critérios aplicados.

A título de exemplo, na sentença penal a pena é dosada desta maneira:

“Na aplicação da pena (1ª fase) sopesando as circunstâncias judiciais dos arts. 69 e 77, ambos do CPM, e observando que a conduta do acusado não ultrapassou a normal reprovabilidade do delito, que a gravidade do delito não supera a estabelecida no Tipo Penal Militar, ainda, à míngua de elementos nos autos para aferir a personalidade do agente, deverá a pena-base ficar no mínimo legal, ou seja, 3 anos de reclusão.

Na segunda fase, não incidem agravantes; ainda que o acusado tenha reconhecido que já foi processado perante a justiça comum, a falta de certidão cartorária comprovando a reincidência impede o reconhecimento de tal agravante. Também, a falta de prova da reparação do dano, impede a incidência da atenuante do art. 72, inc., III, do CPM.

Na terceira fase não existem causas de aumento ou diminuição.

Por todo o exposto, RESOLVE o Conselho Permanente de Justiça para a Marinha, sem divergência de votos, julgar procedente a pretensão punitiva do Estado e condenar o 3º Sargento FULANO, já qualificado nos autos, como incurso nas sanções do art. 303 do CPM, fixando a pena-base, no mínimo legal, em 3 anos de reclusão de acordo com as circunstâncias judiciais dos arts. 69 e 77, tornando-se definitiva em virtude da ausência de agravantes, atenuantes e causas de aumento ou diminuição, fixando o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33 do Código Penal Comum.”

Desta maneira, ao contrário do administrador, o juízo penal indica pormenorizadamente como concluiu pela quantidade de pena.

Neste diapasão, temos o entendimento de que, em respeito à dignidade da pessoa humana, ao princípio da motivação dos atos administrativos, da razoabilidade e proporcionalidade e para garantir o efeito educativo da sanção, a autoridade administrativa deve indicar como chegou à determinada quantidade de pena disciplinar dentro dos parâmetros mínimo e máximo indicados pelo legislador.