Vedação do direito à greve aos servidores da segurança pública

Celso Tarcisio Barcelli*

O Supremo Tribunal Federal é quem dá a última palavra em termos de interpretação da Constituição da República.

Significa que devemos respeitar e obedecer as suas decisões.

No entanto, isto não significa que não possamos criticar algumas posições da Corte Superior.

Ora, a doutrina esclarece que todas as pessoas que se deparam com o texto constitucional são seus potenciais interpretes (Peter Häberle – “Sociedade aberta dos interpretes da constituição” - Mark Tushnet, professor de Harved, chama de constitucionalismo popular).

Portanto, do nosso ponto de vista, a respeitável Corte Suprema ao estabelecer que “o exercício do direito de greve, sob qualquer forma ou modalidade, é vedado aos policiais civis e a todos os servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública” (Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 654432), não deu a melhor interpretação à Constituição, porque restringiu um direito fundamental, algo que o constituinte originário não fez.

Ao fundamentar sua decisão o STF entendeu que: “No confronto entre o direito de greve e o direito da sociedade à ordem pública e da paz social, deve prevalecer o interesse público e social em relação ao interesse individual de determinada categoria. E essa prevalência do interesse público e social sobre o direito individual de uma categoria de servidores públicos exclui a possibilidade do exercício do direito de greve, que é plenamente incompatível com a interpretação do texto constitucional”.

Nitidamente, o Supremo fez uma ponderação de valores para declarar a vedação da greve, afirmando que no confronto entre o direito de greve dos servidores civis e o direito da sociedade à ordem pública, prevalece o segundo.

Ocorre que a própria Constituição previu solução para a greve de servidores civis da segurança pública, bem como ampliou o direito à greve a todos servidores públicos, excepcionado apenas os militares (art. 37, inc. VII, art. 42, § 1º c/c art. 142, § 3º, inc. IV).

Assim sendo, conforme restará evidenciado, era absolutamente desnecessária esta ponderação de interesses.

Ao decidir a questão, a Corte Maior poderia ter encontrado solução que preservasse os direitos fundamentais em confronto, utilizando-se do papel eminentemente residual da Polícia Militar e das Forças Armadas, explico:

Com efeito, a PM é força auxiliar e reserva do Exército, nos termos do art. 144, § 6º da Constituição. Cabe às Polícias Militares do Brasil atender à convocação, inclusive mobilização, do Governo Federal em caso de guerra ou para prevenir ou reprimir grave perturbação da ordem incorporando-se à Força Terrestre (Exército) para defesa interna e territorial (Roberto Botelho – Direito Militar Doutrina e Aplicações – 1ª edição – Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p.195/198).

Por outro lado, a preservação da ordem pública é atribuição exclusiva da PM (art. 144, § 5º, da CF); vale dizer, as atribuições da PM são muito mais amplas do que a de qualquer outra polícia. Ora, a Polícia Federal exerce o papel de polícia judiciária federal, de reprimir o tráfico de drogas, contrabando, descaminho, a função de polícia marítima, aeroportuária e de fronteira; às Polícias Rodoviária e Ferroviária Federal cabe o patrulhamento de rodovias e ferrovias federais; às Polícias Civis cabe a polícia judiciária.

A competência ampla da Polícia Militar na preservação da ordem pública engloba inclusive, a competência específica dos demais órgãos policiais, no caso de falência operacional deles, a exemplo de greves ou outras causas, que os tornem inoperantes ou ainda incapazes de dar conta de suas atribuições, funcionando, então, a Polícia Militar como um verdadeiro exército da sociedade.  Bem por isso as Polícias Militares constituem os órgãos de preservação da ordem pública para todo o universo da atividade policial em tema da –ordem pública- e, especificamente, da -segurança pública. (Advocacia Geral da União - Parecer nº GM – 025 – disponível em: http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/NormasInternas/AtoDetalhado.aspx?idAto=8417 –acesso em 07mar14 às 15h30min (grifamos)).

Neste prisma, a Constituição da República atribuiu também às Forças Armadas o papel de defesa da ordem interna.

“Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.”

Esclarece Uadi Lammêngo Bulos que: “Esporadicamente, contudo, incumbe-lhes defender a lei e a ordem interna, atribuições típicas de segurança pública” (Direito Constitucional ao alcance de todos – São Paulo: Sariava, 2009, p. 558.).

Em tais situações, portanto, as Forças Armadas, porque incumbidas (emergencial e temporariamente) da preservação, ou do restabelecimento, da ordem pública, devem desempenhar o papel de Polícia Militar, têm o dever de exercitar - a cada passo, como se fizer necessário - a competência da Polícia Militar. Decerto, nos termos e limites que a Constituição e as leis impõem à própria Polícia Militar (v., por exemplo, do art. 5º da Carta, os incisos: II; III, parte final; XI e XVI). - (Advocacia Geral da União - Parecer nº GM – 025).

Portanto temos o seguinte:

a)      A cláusula “preservação da ordem pública” insculpida no art. 144, § 5º, da CF, concede ampla competência para atuação da Polícia Militar como órgão de preservação da ordem pública para todo o universo da atividade policial, podendo substituir demais órgãos policiais no caso de falência operacional deles, a exemplo de greves;

b)      Nos termos do art. 142, da CF, as Forças Armadas, emergencial e temporariamente, podem atuar na preservação da ordem pública desempenhando a competência da Polícia Militar.

Esta é a solução constitucional para a greve dos servidores civis da segurança pública, basta que a PM assuma o papel deles durante a greve e, se necessário, que as Forças Armadas suplementem o patrulhamento nas ruas.

Foi por este motivo que a Constituição vedou apenas aos Militares (Policiais, Bombeiros e membros das Forças Armadas) o direito à sindicalização e greve, isto, pois, eles funcionam como última reserva de proteção da sociedade, constituem, e apenas eles, uma categoria diferenciada de servidores, não cabendo fazer tal extensão aos policias civis.

Ademais, os argumentos utilizados pelo Supremo podem ser facilmente utilizados para aniquilar por completo o direito fundamental à greve previsto expressamente na Constituição (art. 37, VII e art. 9º).

Vamos ponderar?

1-      Entre o direito fundamental a educação e o direito “egoístico” dos professores a greve por aumento de salário, qual deve prevalecer?

2-      Entre o direito fundamental à saúde e o direito “egoístico” dos médicos à greve por melhoria das condições de trabalho, qual deve prevalecer?

Vamos ampliar a vedação para a iniciativa privada?

Como sabemos, alguns serviços públicos podem ser prestados por empresas privadas em regime de concessão, permissão ou autorização, cujos empregados estão sob o regime privado da CLT; vejamos:

1-      Entre o direito fundamental da sociedade ao transporte público (art. 6º, CF) ou o direito “egoístico” dos motoristas de ônibus à greve por aumento de salário, qual deve prevalecer?

2-      Entre o direito da sociedade à coleta do lixo e a limpeza dos logradouros - serviço público essencial, ligado à saúde pública - e o direito dos trabalhadores do setor à greve por melhoria das condições de trabalho, qual de deve prevalecer?

Destarte, a ponderação de interesses deve ser usada com extrema cautela para não fazer de direitos fundamentais letra morta, não pode tal ponderação ser utilizada para reescrever a Constituição ao sabor das conveniências de interesses políticos dos grupos de poder.

Assim sendo, a própria Carta Constitucional contém solução para o conflito de interesses entre o direto à greve dos servidores civis da segurança pública e o direito social à ordem pública, qual seja: o emprego da Polícia Militar em substituição aos órgãos policiais paralisados e, se necessário, no mesmo contexto fático, a utilização das Forças Armadas em conjunto com a PM.

É por esta razão que a CF vedou greve aos militares e não aos demais servidores, tal solução preservaria o direito fundamental à greve dos servidores civis (conforme previsto originariamente na CF) e o direito da sociedade à ordem pública.

*Procurador do Município de Sorocaba; Foi Policial Militar em São Paulo; Bacharel em Direito; pós-graduado em Direito Militar pela Universidade Cruzeiro do Sul.

Votação fatiada no “impeachment”

O Senado pode fatiar a votação no impeachment, decidindo pela perda do cargo, porém não aplicando a pena de inabilitação?

Ensina Uadi Lammêgo Bulos que: “Pela Carta de 1988, duas são as consequências jurídicas do processo de impeachment: perda do cargo e inabilitação por 8 anos para exercício de função pública eletiva ou de nomeação (CF, art. 52, parágrafo único)” (BULOS, Uadi Lammêngo – Direito Constitucional ao alcance de todos – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 470).

No mesmo sentido, José Afonso da Silva diz que “a inabilitação decorre necessariamente da pena de perda do cargo, pois, no sistema atual, não comporta apreciação quanto a saber se cabe ou não a inabilitação. ‘Com inabilitação’ é a uma cláusula que significa decorrência necessária, não precisando ser expressamente estabelecida [...]” (SILVA, José Afonso da – Curso de Direito Constitucional Positivo; 30ª edição – Malheiros Editores, 2008, p. 552 – g.n.).

Diz o art. 52, parágrafo único da CF:

“Parágrafo único. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis.”

Assim sendo, parece que de fato a inabilitação para o exercício de função pública é consequência da perda do cargo, decidido pela perda do cargo a inabilitação é automática.

Propostas do Ministério Público para combater a corrupção: Teste de Integridade

CELSO TARCISIO BARCELLI[1]

O Ministério Público Federal apresentou um pacote legislativo denomino “10 medidas contra a corrupção”.

A proposta contém diversos pontos polêmicos, como o que relativiza a prova ilícita[2].

Entretanto, o que chamou com mais ênfase nossa atenção foi a Medida 2 - “teste de integridade”, com a qual, pessoalmente, discordamos, por contrariar a doutrina e jurisprudência atual.

Assim, diz o Projeto de Lei que:

Art. 2º A Administração Pública poderá, e os órgãos policiais deverão, submeter os agentes públicos a testes de integridade aleatórios ou dirigidos, cujos resultados poderão ser usados para fins disciplinares, bem como para a instrução de ações cíveis, inclusive a de improbidade administrativa, e criminais.

Art. 3º Os testes de integridade consistirão na simulação de situações sem o conhecimento do agente público, com o objetivo de testar sua conduta moral e predisposição para cometer ilícitos contra a Administração Pública.

Neste sentido, flagrante provocado ocorre quando autor é incitado à prática delituosa e, estando monitorado e sendo acompanhado pela autoridade, resulta totalmente impossível a consumação do crime para o qual foi estimulado, caracterizando, assim, o chamado crime impossível.

Destaca Gustavo Octaviano Diniz Junqueira:

“São os famosos casos de flagrante provocado ou preparado, em que o sujeito imagina que está praticando um crime, mas na verdade apenas está participando de um jogo de cena montado pela autoridade estatal, que já tomou providências no sentido de resguardar o bem jurídico.”

Existe uma intervenção estatal no mecanismo causal do fato, a vigilância torna inviável qualquer risco ao bem jurídico, não havendo que se falar em crime, pois a própria tipicidade é excluída; na realidade, ocorre apenas um teatro, que no máximo pode servir para descoberta de crimes anteriores, porque, caso contrário, o agente provocador também deveria ser preso[3] (art. 333 do Código Penal)[4].

É desta maneira, inclusive, que deve ser interpretada súmula do Supremo Tribunal Federal: Súmula 145 – “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

O mesmo entendimento deve ser aplicado no âmbito disciplinar, já que as penalidades administrativas apresentam similitude com as de natureza penal, sujeitando-se a um regime jurídico similar.

Neste sentido, Marçal Justen Filho destaca:

A doutrina nacional e estrangeira concordam, em termos pacíficos, que as penalidades administrativas apresentam configuração similar às de natureza penal, sujeitando-se a regime jurídico senão idêntico, ao menos semelhante.

Embora não seja possível confundir Direito Penal e Direito Administrativo (Repressivo), é inquestionável a proximidade dos fenômenos e institutos [5].

Cabe citar as lições de Mauro Roberto Gomes de Mattos:

O direito administrativo sancionador/disciplinar é apenas mais uma das condições jurídicas de manifestação do ius puniendi do Estado.

Sua diferença para o direito penal é apenas de grau ou, em algumas situações, opção legislativa [...] Assim, não há como falar-se de um ilícito administrativo ontologicamente distinto de um ilícito penal [6].

O Projeto de Lei do MPF se mostra inconstitucional e ilegítimo ao estabelecer a possibilidade de utilização do “teste de integridade” para fins de prova em processos disciplinares, civis, de improbidade e criminais.

O “teste de integridade” fere o princípio fundamental da República Federativa do Brasil, no seu núcleo essencial, a saber, o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso IV, da Constituição da República); isto, porque, o ser humano individualmente considerado não pode ser sacrificado em nome da coletividade, não se pode aceitar a incriminação de condutas que nem sequer colocam em risco os bens jurídicos.

Sabendo que o ato administrativo deve ser praticado com um mínimo de confiabilidade, honestidade e lealdade, como defender a moralidade de um jogo de cena montado pela Administração, feito propositadamente ou com predeterminada intenção de instigar – provocar - a prática de um crime (falso), que de fato nunca existiu, apenas para fazer o servidor de bobo e testar a sua honestidade.

O servidor público honesto, que recebe uma proposta indecorosa por meio de uma SIMULAÇÃO, com toda certeza, se sentirá aviltado em sua honra, menosprezado em sua dignidade, com tal oferta indecente dirigida mediante uma “peça teatral” conduzida pela administração.

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[1] Procurador do Município de Sorocaba; Foi Policial Militar em São Paulo; Bacharel em Direito; pós-graduado em Direito Militar pela Universidade Cruzeiro do Sul.

[2] Pacote Anticorrupção; Ministros e advogados apontam inconsistências em propostas do MPF; disponível em: <

http://www.conjur.com.br/2015-mar-24/ministros-advogados-apontam-inconsistencias-propostas-mpf>; acesso em 02fev2016 às 11h00.

[3] JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz – Direito Penal. São Paulo: Prima Cursos Preparatórias, 2004, p. 80; no mesmo sentido: ANDREUCCI, Ricardo Antonio – Minicódigo penal anotado – 4 ed. rev e atual – São Paulo: Saraiva, 2010, p. 67.

[4] Art. 333 – Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Parágrafo único – A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

[5] JUSTEN FILHO, Marçal – Comentários à lei de licitações e contratos administrativos – 16 ed. rev. atual e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1139.

[6] MATTOS, Mauro Roberto Gomes, Tratado de Direito Administrativo Disciplinar, 2. Ed. – Rio de Janeiro: FORENSE, 2010, p. 41/239.