Polícia Militar e a Inconstitucionalidade das Leis que pretendem impedir o uso de "Bala de Borracha" durante protestos e distúrbios civis.

CELSO TARCISIO BARCELLI

Procurador do Município de Sorocaba

Bacharel em Direito

Aluno da pós-graduação em Direito Militar da Universidade Cruzeiro do Sul

O presente trabalho pretende apontar a inconstitucionalidade dos projetos de Lei nº 608/2013 e nº 647/2013 que tramitam na Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo e pretendem impedir o uso de “Bala de Borracha” pelas Forças de Segurança.

Da Polícia Militar

Cumpre destacar o importante papel constitucional exercido pela Polícia Militar.

Com o efeito, a PM é força auxiliar e reserva do Exército, nos termos do art. 144, § 6º da Constituição. Assim o Legislador Constituinte de 1988 manteve a tradição nacional, que remonta os tempos de Exército, Milícia e Ordenanças, ao estabelecer a PM como segunda linha de defesa da nação, ou seja, a Polícia Militar pode ser convoca para apoiar o Exército na defesa da pátria.

Esclarecemos que a idéia da Polícia Militar como força auxiliar aparece já em 1908 com a Lei 1.860/1908, sendo atrelada ao Exército com a Lei 3.216/1917, passa pela Constituição de 1934 (art. 167), pela Constituição de 1946 (art. 183), também vemos tal determinação no art. 13, § 4º da Constituição de 1967 e, por fim, esta condição fica mantida com a Constituição Federal de 1988 (art. 144, § 6º). Deste modo é da tradição do direito pátrio manter a PM como força auxiliar do Exército, nada tendo haver com resquícios da Ditadura Militar. Cabe às Polícias Militares do Brasil atender à convocação, inclusive mobilização, do Governo Federal em caso de guerra ou para prevenir ou reprimir grave perturbação da ordem incorporando-se à Força Terrestre (Exército) para defesa interna e territorial.[1]

Ademais, a preservação da ordem pública é atribuição exclusiva da PM (art. 144, § 5º, da CF); vale dizer que a atribuição da PM é muito mais ampla do que a de qualquer outra polícia. Ora, a Polícia Federal exerce o papel de polícia judiciária federal, de reprimir o tráfico de drogas, contrabando, descaminho, a função de polícia marítima, aeroportuária e de fronteira; às Polícias Rodoviária e Ferroviária Federal cabe o patrulhamento de rodovias e ferrovias federais; às Polícias Civis cabe a polícia judiciária.

No entanto, à Polícia Militar cabe a manutenção da ordem pública, note não há limitação de local para o exercício da atribuição da PM, como no caso da PRF e PFF, bem como não existe indicação de função específica como a PF e PC.

“A ordem pública pode ser entendida como sendo uma situação de convivência pacífica e harmoniosa da população, fundada nos princípios éticos vigentes na sociedade, e refere-se à paz e à harmonia da convivência social, excluídos assim, a violência, o terror, a intimidação e os antagonismos deletérios, que deterioram àquela situação”.[2]

Assim sendo, cabe à PM manter o estado de paz social, note a importância do papel de Polícia Militar frete aos outros órgãos de segurança.

“Qual se constata, clara emerge, dos dispositivos em foco, a competência das Polícias Militares quanto -à manutenção da ordem pública e segurança interna-, ao asseguramento - ou à garantia - do -cumprimento da lei-, da -manutenção da ordem pública- e do -exercício dos poderes constituídos-, e, -em caso de perturbação da ordem- sua competência de restabelecê-la, restaurá-la. Isso, frise-se, atuando mediante o policiamento ostensivo, como de modo preventivo e repressivo, consoante a situação sobre a qual devam exercer a função policial-militar, a atividade policial-militar.

A competência de polícia ostensiva das Polícias Militares só admite exceções constitucionais expressas: as referentes às polícias rodoviária e ferroviária federais (art. 144, §§ 2º e 3º), que estão autorizadas ao exercício do patrulhamento ostensivo, respectivamente, das rodovias e das ferrovias federais. Por patrulhamento ostensivo não se deve entender, conseqüência do exposto, qualquer atividade além da fiscalização de polícia: patrulhamento é sinônimo de policiamento.

Em outras palavras, no tocante à preservação da ordem pública, às Polícias Militares não só cabe o exercício da polícia ostensiva, na forma retro examinada, como também a competência residual de exercício de toda atividade policial de segurança pública não atribuída aos demais órgãos.

A competência ampla da Polícia Militar na preservação da ordem pública engloba inclusive, a competência específica dos demais órgãos policiais, no caso de falência operacional deles, a exemplo de greves ou outras causas, que os tornem inoperantes ou ainda incapazes de dar conta de suas atribuições, funcionando, então, a Polícia Militar como um verdadeiro exército da sociedade. Bem por isso as Polícias Militares constituem os órgãos de preservação da ordem pública para todo o universo da atividade policial em tema da -ordem pública- e, especificamente, da -segurança pública-.

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A proteção às pessoas físicas, ao povo, seus bens e atividades, há de ser exercida pela Polícia Militar, como polícia ostensiva, na preservação da ordem pública, entendendo-se por polícia ostensiva a instituição policial que tenha o seu agente identificado de pleno, na sua autoridade pública, simbolizada na farda, equipamento, armamento ou viatura. Note-se que o constituinte de 1 988 abandonou a expressão policiamento ostensivo e preferiu a de polícia ostensiva, alargando o conceito, pois, é evidente que a polícia ostensiva exerce o Poder de Polícia como instituição, sendo que, na amplitude de seus atos, atos de polícia que são, as pessoas podem e devem identificar de relance a autoridade do policial, repita-se, simbolizada na sua farda, equipamento, armamento ou viatura.- (-Da Segurança Pública na Constituição de 1 988-. Revista de Informação Legislativa, nº 104, 1 989, págs. 233 a 236. Do autor, os destaques; sublinhou-se.)” [3]

DOSIMETRIA DA SANÇÃO DISCIPLINAR

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CELSO TARCISIO BARCELLI

Procurador do Município de Sorocaba

Bacharel em Direito

Aluno da pós-graduação em Direito Militar da Universidade Cruzeiro do Sul

Resumo: O presente artigo trata da dosimetria da sanção disciplinar, busca apontar que não há juízo de conveniência e oportunidade no momento de estabelecer a quantidade de pena disciplinar a ser aplicada ao servidor público faltoso, na verdade, o julgador está obrigado a seguir critérios legais, devendo, ainda, apontar em sua decisão, de forma fundamentada, como chegou à determinada quantidade de pena disciplinar.

1. Considerações iniciais

O presente artigo nasce de uma constatação ocorrida durante a militância na advocacia militar, qual seja: a autoridade disciplinar militar, na esmagadora maioria dos procedimentos disciplinares, ao estabelecer a sanção disciplinar, não costuma esclarecer o modo pelo qual chegou à determinada quantidade de pena disciplinar.

Na verdade, o que temos notado é que a dosimetria da sanção no enquadramento disciplinar tem se resumido a expressões do tipo: “... Fica de permanência por 3 (três) dias, nos termos do artigo 17, parágrafo único do RDPM...”

Perceba, na expressão acima, a autoridade disciplinar não explicitou como concluiu que a sanção deveria ser aplicada na quantidade indicada, não foram indicado os critérios aplicados.

A título de exemplo, na sentença penal a pena é dosada desta maneira:

“Na aplicação da pena (1ª fase) sopesando as circunstâncias judiciais dos arts. 69 e 77, ambos do CPM, e observando que a conduta do acusado não ultrapassou a normal reprovabilidade do delito, que a gravidade do delito não supera a estabelecida no Tipo Penal Militar, ainda, à míngua de elementos nos autos para aferir a personalidade do agente, deverá a pena-base ficar no mínimo legal, ou seja, 3 anos de reclusão.

Na segunda fase, não incidem agravantes; ainda que o acusado tenha reconhecido que já foi processado perante a justiça comum, a falta de certidão cartorária comprovando a reincidência impede o reconhecimento de tal agravante. Também, a falta de prova da reparação do dano, impede a incidência da atenuante do art. 72, inc., III, do CPM.

Na terceira fase não existem causas de aumento ou diminuição.

Por todo o exposto, RESOLVE o Conselho Permanente de Justiça para a Marinha, sem divergência de votos, julgar procedente a pretensão punitiva do Estado e condenar o 3º Sargento FULANO, já qualificado nos autos, como incurso nas sanções do art. 303 do CPM, fixando a pena-base, no mínimo legal, em 3 anos de reclusão de acordo com as circunstâncias judiciais dos arts. 69 e 77, tornando-se definitiva em virtude da ausência de agravantes, atenuantes e causas de aumento ou diminuição, fixando o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33 do Código Penal Comum.”

Desta maneira, ao contrário do administrador, o juízo penal indica pormenorizadamente como concluiu pela quantidade de pena.

Neste diapasão, temos o entendimento de que, em respeito à dignidade da pessoa humana, ao princípio da motivação dos atos administrativos, da razoabilidade e proporcionalidade e para garantir o efeito educativo da sanção, a autoridade administrativa deve indicar como chegou à determinada quantidade de pena disciplinar dentro dos parâmetros mínimo e máximo indicados pelo legislador.

Código Penal Militar X Código Penal Comum: Culpabilidade

Preliminarmente cabe tecer algumas palavras sobre a culpabilidade.

Assim sendo, culpabilidade é o juízo de reprovação social da conduta do agente que comete um crime.

Existem varias teorias da culpabilidade, ficaremos com apenas três para explorar as diferenças entre o CP Militar e CP Comum.

1- Teoria Psicológica

Culpabilidade é dolo e culpa.

2- Teoria Psicológico-normativa.

 Culpabilidade é dolo e culpa mais reprovação social da conduta (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa)

3- Teoria Normativa Pura

Culpabilidade é reprovação social da conduta típica e antijurídica praticada pelo agente (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa). É a concepção finalista da culpabilidade.[1]

Código Penal Comum

A reforma (1984) do Código Penal (Parte Geral lei 7.209/84) adotou a teoria finalista da ação. Isto significa que anteriormente o dolo (intenção) encontrava-se na culpabilidade, propriamente dita, a reforma mencionada deslocou o dolo, para integrá-lo como elemento constitutivo do tipo penal (art. 18, I).

Código Penal Militar

O CPM não foi alterado com a reforma de 1984 e manteve a teoria psicológico-normativa da culpabilidade, ou seja, para lei castrense o dolo e a culpa não integram o fato típico, mas, sim, encontram-se na culpabilidade, consoante artigo 33 do CPM.[2]. É a visão causalista neoclássica da culpabilidade.

CP X CPM

Observando a redação do art. 18 CP e a do art. 33 do CPM podemos perceber a diferença; é que o Código Castrense diz explicitamente que o dolo e a culpa integram a culpabilidade, por outro lado o Código “paisano” no art. 18 nada menciona sobre culpabilidade.

Vejamos:

Código Penal:

Art. 18 - Diz-se o crime:

Crime doloso

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

Crime culposo

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

Código Penal Militar

   Art. 33. Diz-se o crime:

        Culpabilidade

        I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

      II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.

        Excepcionalidade do crime culposo

        Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

 Na prática a diferença reside no fato de que: a) no CPM o dolo direto, específico ou eventual será visto no final da ação penal, no momento das alegações finais e da sentença judicial; b) no CP o dolo deve ser analisado, como elemento probatório indispensável para a caracterização da ilicitude, no primeiro momento da ação penal, ou seja, com o oferecimento e recebimento ou não da denúncia pelo Ministério Público e Poder Judiciário.

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[1] Andreucci, Ricardo Antonio, Minicódigo penal anotado – 4 ed. rev. atual. – São Paulo: Saraiva, 2010, p. 96

[2] Rosseto, Enio Luiz. Código penal militar comentado – 1 ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 179.