Julgados do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo

Olá amigo leitor,

No presente trabalho estamos trazendo alguns julgados que entendemos serem interessantes e que foram extraídos do Diário Eletrônico de Justiça do TJMSP.

A intenção é periodicamente selecionar e trazer estes julgados em formato similar a informativos.

Os julgados nem sempre serão do mesmo Dje.

Seguem, então, nossa primeira seleção de julgados:

Execução Penal

Habeas Corpus. Execução Penal. Regressão de regime. Cautelar. Regime fechado. Falta grave. Prévia oitiva do sentenciado. Constrangimento ilegal. Alegado. Ilegalidade. Abuso de poder. Inexistentes. Ordem denegada.

A regressão cautelar de regime prescinde da oitiva prévia do sentenciado. Tal formalidade é exigida apenas para a regressão definitiva, que não é o caso. Basta a notícia da prática de fato definido como crime.

(TJMSP – HABEAS CORPUS CRIMINAL Nº 0900036-09.2018.9.26.0000, RELATOR: PAULO ANTONIO PRAZAK, Djme 26.03.2018, p. 7).

EXECUÇÃO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE. REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO OU CONCLUSÃO DO PAD. REGRESSÃO PARA UM REGIME MAIS GRAVOSO DO QUE O ESTABELECIDO NA SENTENÇA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Em se tratando de regressão cautelar, não é necessária a prévia instauração ou conclusão do procedimento administrativo – PAD e a oitiva do sentenciado em juízo, exigíveis apenas no caso de regressão definitiva. Inaplicabilidade do enunciado sumular 533 desta Corte.

2. Nos termos do art. 118 da Lei de Execução Penal, a execução da pena privativa de liberdade está sujeita à forma regressiva, com a transferência para um regime mais rigoroso do que o estabelecido no édito condenatório, o que não configura constrangimento ilegal. 3. Recurso a que se nega provimento. (grifei)

(RHC 92446/BA – Relatora: Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA – SEXTA TURMA – Julgamento: 08/02/2018 – DJe 19/02/2018)

Processo Administrativo Disciplinar

O julgado a seguir não é recente, o feito está em fase de execução, porém acreditamos que o caso é interessante.

Provas

É vedado ao Poder Judiciário a reavaliação de provas produzidas na seara administrativa, sob pena de ferimento à independência das esferas. (Apelação nº 2.569/11. Rel. Juiz Avivaldi Nogueira Júnior, 2ª Câmara, j. 02.04.12, v. u.)

Não se é permitido à parte reinaugurar, no processo judicial (ainda que em sede de Ação Ordinária, como é o caso) nova instrução probante sobre os fatos imputados na seara administrativa. Salvo em raras hipóteses em que a Administração Militar tenha indeferido pertinente e necessária pretensão probante do acusado no feito disciplinar (Apelação Cível nº 0000480-12.2015.9.26.0020 (3.872/16) – Rel. CLOVIS SANTINON, 2ª Câmara, j. 28.07.16, v. u.)

Teoria dos Motivos Determinares

Policial Militar foi acusado de ter trabalhado mal, por ter constatado loteamento irregular durante atividade de fiscalização ambiental e não adotar as providências cabíveis, o Tribunal Castrense afastou a acusação porque entendeu que da leitura dos dispositivos do art. 50 e seguintes da Lei 6.766/79 depreende-se que os delitos ali tipificados exigem, para sua constatação, que o agente fiscalizador tenha absoluta ciência da inexistência de autorização dos órgãos competentes ou, se existente a licença, que o desenvolvimento da atividade esteja em desacordo com aquela. Evidentemente, tal ciência não se revela necessária para o patrulhamento ambiental, atividade fim do policiamento ambiental. Evidenciado que a imputação transgressional não ficou comprovada, tornando-se, pois, imprestável para funcionar como motivo para a edição do ato administrativo exclusório.

No mesmo julgado, o miliciano foi acusado de ter lançado Auto de Infração Ambiental em desfavor do administrador da Fazenda e não contra o verdadeiro possuidor da gleba; a Corte Militar Bandeirante também afastou esta acusação, sob o argumento de que as normas ambientais não limitam a responsabilidade pelo ilícito ambiental somente ao proprietário, mas a todo autor direto da infração, se somente o proprietário de direito fosse o responsável pela infração ambiental, o Policial Militar em seus patrulhamentos deveria, uma vez constatada irregularidade, pedir ao infrator a certidão de matrícula do imóvel, devidamente atualizada e com todos os registros e averbações necessários, para somente então poder executar o seu mister, o que parece absolutamente despropositado, senão surreal.

O TJMSP aplicou a teoria dos motivos determinantes, uma vez que não constatados os fatos que fundamentaram a decisão exclusória, declarando nula a decisão que expulsou o militar das fileiras da corporação, determinado a reintegração do policial com o pagamento de todos os direitos trabalhistas que faria jus se não tivesse sido expulso, bem como computo do tempo de serviço para todos os fins de direito. (Apelação Cível nº 0000480-12.2015.9.26.0020 (3.872/16) – Rel. CLOVIS SANTINON, 2ª Câmara, j. 28.07.16, v. u.)

Explicando a teoria

Esclarecem Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:

A denominada teoria dos motivos determinantes consiste em, simplesmente, explicitar que a administração pública está sujeita ao controle administrativo e judicial (portanto, controle de legalidade ou legitimidade) relativo à existência e à pertinência ou adequação dos motivos - fático e legal - que ela declarou como causa determinante da prática de um ato. Caso seja comprovada a não ocorrência da situação declarada, ou a inadequação entre a situação ocorrida (pressuposto de fato) e o motivo descrito na lei (pressuposto de direito), o ato será nulo. A teoria dos motivos determinantes aplica-se tanto a atos vinculados quanto a atos discricionários, mesmo aos atos discricionários em que, embora não fosse obrigatória, tenha havido a motivação¹.

Carvalho Filho aponta:

Desenvolvida no Direito francês, a teoria dos motivos determinantes baseia-se no princípio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade. E não se afigura estranho que se chegue a essa conclusão: se o motivo se conceitua como a própria situação de fato que impele a vontade do administrador, a inexistência dessa situação provoca a invalidação do ato².

Rafael Carvalho Rezende resume com maestria: De acordo com essa teoria, a validade do ato administrativo depende da correspondência entre os motivos nele expostos e a existência concreta dos fatos que ensejaram a sua edição ³.

Portanto, no julgado acima, o Tribunal Militar entendeu que os fatos que ensejaram a exclusão do militar das fileiras da corporação não existiram, declarando nula a decisão que expulsou o Policial Militar.

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1 Alexandrino, Marcelo. Direito administrativo descomplicado/ Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. - 25. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro : Forense; São Paulo : MÉTODO, 2017, p. 555.

2 Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de direito administrativo. – 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017, p. 108.

3 Oliveira, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. — 5. ed. rev., atual. e ampl. — Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017, p. 419.

Execução Provisória da Pena: Prisão em segunda instância

Sem maiores delongas, bem como sem qualquer intuito ideológico/partidário, a Constituição Federal e o Código de Processo Penal não admitem a execução provisório da pena, isto é, não autoriza a execução de pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

A doutrina é bastante clara a respeito do assunto:

Ninguém deve ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Admitir a execução provisória da pena em momento anterior à formação de coisa julgada, com base em argumento de eficiência do sistema e só pelo fato de ter sido afirmada a condenação em outro tribunal, esbarra no texto da Constituição (art. 5°, LVII) e do CPP (art. 283). Aliás, não foi sequer considerada a letra deste último artigo do Código, referentemente ao texto da Lei Maior. (Távora, Nestor Curso de direito processual penal/ Nestor Távora, Rosmar Rodrigues Alencar - 12. ed. rev. e atual - Salvador: Ed. JusPodivm. 2017, p. 70 – g.n.).

Eugênio Pacelli é brilhante ao discorrer sobre a matéria, sem alteração da Constituição Federal não é possível admitir a execução provisória da pena, salvo se presentes os requisitos da prisão preventiva (art. 312 do CPP).

De todo modo, a atual redação do art. 283, CPP, parece mesmo fechar as portas para a execução provisória em matéria penal. O que, como regra, está absolutamente correto, em face de nossas determinações constitucionais, das quais podemos até discordar; jamais descumprir. Assim não pareceu ao Supremo Tribunal Federal, todavia, que nas ADC nºs 43 e 44 (julgadas pelo Plenário em 5.10.16) fixou a execução provisória como regra, após condenação em segundo grau. Não vemos como defender a decisão, posto que diametralmente oposta ao texto de lei (CPP) e à norma constitucional, muito embora endossemos as críticas feitas à opção do legislador […] E, ao contrário do quanto ali sustentado, a matéria não nos parece ser de conformação legislativa, mas claramente de índole constitucional. A menos que se modifique a Constituição, como assim queria a conhecida proposta de Emenda Constitucional designada por Emenda Peluso, não vemos como alterar o conceito de trânsito em julgado, a não ser por essa via (constitucional). (Pacelli, Eugênio. Curso de processo penal. – 21. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017, p. 234 e 38/39 – g.n.).

Era posição do STJ e STF:

“A jurisprudência desta Corte Superior é remansosa no sentido de que a determinação de encarceramento do réu antes de transitado em julgado o édito condenatório deve ser efetivada apenas se presentes e demonstrados os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal” (STJ, RHC 41.114/MT, 6ª T., rel. Min. Rogério Schietti Júnior, j. 20-5-2014, DJe de 19-5-2014). No mesmo sentido: STF, HC 123.235/MT, 1ª T., rel. Min. Dias Toffoli, j. 21-12014, DJe 238, de 4-12-2014; STF, HC 122.592/PR, 2ª T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 12-8-2014, DJe 203, de 17-10-2014.

ATAQUE COVARDE AOS SERVIDORES PÚBLICOS

Nos últimos tempos notamos um sistemático ataque aos servidores públicos na forma de reportagens jornalísticas (grandes emissoras de rádio e TV, portais de internet e jornais), quase que todo os dias pipocam matérias aqui e ali culpando os funcionários públicos pela crise econômica.

Argumentam que o Brasil tem uma quantidade enorme de servidores, o que está inchando a máquina pública; que servidores tem salários elevados, muitos benefícios, privilégios etc.

Na verdade, tais argumentos são falaciosos, não passam de manipulação das multidões com o objetivo de enfraquecer a categoria, porque boa parte dela não se dobra as pressões políticas no cumprimento do seu dever legal.

Os gestores públicos autoritários (leia-se, alguns políticos) gostariam de trazer, para dentro da administração pública, práticas condenáveis que utilizam na sua vida privada, todavia, como os servidores concursados e efetivos tendem a não compactuar com tais práticas por serem violadoras da lei, surgem as primeiras rugas.

Tais servidores possuem estabilidade.

Ah! Estabilidade, maldita seja! Pensam estes gestores autoritários.

Ora, prevista no art. 41 da Constituição, em defesa do servidor e no interesse público[1], a estabilidade é uma blindagem que tenta proteger os funcionários públicos destas pressões políticas, objetivando garantir que o servidor possa cumprir a lei.

O servidor estável somente pode ser demitido se cometer uma infração disciplinar punida com pena de demissão e comprovada por meio de processo administrativo ou em virtude de decisão judicial transitada em julgado (art. 41, § 1º, I e II, da Constituição Federal); pode também ser exonerado nas hipóteses específicas de perda do cargo para redução de despesas (art. 169, §§ 4º a 7º, e art. 247, da CF); bem como poderá perder o cargo por insuficiência de desempenho avaliado em processo administrativo de avaliação periódica (art. 41, § 1º, III, da CF).

Assim, a autoridade política se irrita, porque o funcionário público, protegido pela estabilidade e sabedor do seu dever, cumpre a lei e ignora os caprichos do agente político, que por sua vez não pode se livrar desta pedra no seu sapato, salvo se provar a prática de uma infração disciplinar.

Ademais, tem muito gestor que gostaria de se livrar dos servidores concursados para colocar em seu lugar os seus apadrinhados, utilizando-se dos fabulosos cargos em comissão (no Brasil, ressalvadas honrosas exceções, tais cargos servem para premiar os cabos eleitorais, ou para troca de apoio político – veja aqui e aqui) (maisum exemplo).

Na verdade, a estabilidade é um Direito Fundamental do cidadão e não do funcionário público, é cláusula pétrea da Constituição!

Explico, como a Administração tem funcionários efetivos, que não podem ser demitidos por meros caprichos das autoridades políticas, não importa quem esteja ocupando a Chefia do Poder Executivo (Prefeitos, Governadores, Presidente), o serviço será executado normalmente, a máquina pública anda sozinha por meio dos servidores efetivos.

Neste sentido é que a estabilidade é uma Garantia Fundamental do cidadão, pois, não fosse ela, em momentos de crises políticas, os serviços públicos sofreriam uma paralisação, penalizando o povo. A estabilidade permite que a máquina pública continue funcionado mesmo nas maiores crises de governo.

Outro sonho do gestor irresponsável é terceirizar tudo, substituindo servidores concursados por empresas de prestação de serviço[2].

Pois bem.

Em primeiro lugar, não é verdade que o Brasil tem excesso de funcionários públicos. Levantamento da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) revelou que de cada 100 trabalhadores brasileiros, 12 são servidores público; já nos países mais desenvolvidos, o percentual costuma ser quase o dobro — nesses locais, a média é de 21 funcionários a cada 100 empregados (gráfico aqui). Dinamarca e Noruega tem cerca de 30 servidores para cada 100 habitantes, enquanto o Canadá 20.

Também não procede o argumento de que os funcionários públicos têm remuneração elevada. De fato, algumas carreiras, principalmente no poder judiciário e legislativo, recebem remunerações invejáveis.

Contudo, nas áreas da saúde, segurança e educação existem deficiências, não por falta de profissionais habilitados, mas porque os salários e condições de trabalho não são atrativos.

Reportagem do jornal o Globo demonstrou que 63% dos médicos aprovados em concursos recusaram assumir os empregos estaduais ou municipais. “Precárias condições de trabalho, salários pouco competitivos, falta de plano de carreira e demora na convocação são os fatores apontados para o desinteresse em vagas na rede” (reportagem aqui).

Diferente das polícias ligadas ao Governo Federal, as polícias estaduais sofrem com a defasagem nas remunerações e péssimas condições de trabalho (veja aqui).

Doutro giro, cada vez menos jovens querem ser professores. “Falta de um plano de carreira, baixos salários, pouca valorização” são os motivos apresentados para a baixa procura pela carreira (matéria aqui).

Portanto, os repetidos ataques aos servidores públicos não passa de uma estratégia de alguns políticos envolvidos em escândalos de corrupção, estratégia que infelizmente tem encontrado eco em alguns setores da imprensa, trata-se de uma cortina de fumaça, que visa tirar o foco dos verdadeiros motivos da crise que se instalou no país, qual sejam, a corrupção e o desperdício de dinheiro público.

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[1]      GASPARINI, Diogenes - Direito administrativo - São Paulo: Saraiva, 2012, p. 266

[2]              Ex-prefeito foi condenado por contratação de empresa terceirizada Cooperativa de trabalhadores de Saúde e Educação de Timbaúba, para admissão de servidores sem concurso público, violando os princípios constitucionais da legalidade, moralidade, impessoalidade e obrigatoriedade do concurso público -  veja decisão do TJPE

Fontes:

INFOMONEY: Disponível em: http://www.infomoney.com.br/blogs/economia-e-politica/terraco-economico/post/5406420/funcionalismo-publico-brasil-grafico-para-mudar-sua-visao - acesso em 13.01.18

O GLOBO: Disponível em: https://oglobo.globo.com/brasil/temer-intensifica-troca-de-cargos-por-votos-contra-denuncia-21609744 e também em: https://oglobo.globo.com/brasil/medicos-recusam-empregos-oferecidos-por-prefeituras-estados-18443465 - acesso em 13.01.18

ESTADÃO: Disponível em: http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,para-aprovar-reformas-planalto-troca-cargos-por-votos-de-partidos-nanicos,70001750650 -  acesso em 13.01.18

ESTADÃO ESPORTES: Disponível em: http://esportes.estadao.com.br/noticias/jogos-olimpicos,tcu-ve-risco-de-desperdicio-de-recursos-publicos-na-olimpiada,10000061711 -  acesso em 13.01.18

DIÁRIO CAJAMARENSE: Disponível em: https://www.diariocajamarense.com/2017/02/21/justica-manda-prefeitura-de-cajamar-exonerar-cerca-de-500-comissionados.html -  acesso em 13.01.18

FOLHA DE SÃO PAULO: Disponível em:http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2017/02/1858024-estopim-de-crise-salario-de-policial-sobe-abaixo-da-inflacao-em-8-estados.shtml  -  acesso em 13.01.18

G1 - BOM DIA BRASIL: disponível em: http://g1.globo.com/bom-dia-brasil/noticia/2016/10/cada-vez-menos-jovens-querem-ser-professores-no-brasil.html -  acesso em 13.01.18

REVISTA PEQUENAS EMPRESAS & GRANDES NEGÓCIOS: Disponível em: http://revistapegn.globo.com/Noticias/noticia/2017/05/corrupcao-da-um-brasil-por-ano-de-prejuizo-para-o-planeta.html -  acesso em 13.01.18