Execução Provisória da Pena: Prisão em segunda instância

Sem maiores delongas, bem como sem qualquer intuito ideológico/partidário, a Constituição Federal e o Código de Processo Penal não admitem a execução provisório da pena, isto é, não autoriza a execução de pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

A doutrina é bastante clara a respeito do assunto:

Ninguém deve ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Admitir a execução provisória da pena em momento anterior à formação de coisa julgada, com base em argumento de eficiência do sistema e só pelo fato de ter sido afirmada a condenação em outro tribunal, esbarra no texto da Constituição (art. 5°, LVII) e do CPP (art. 283). Aliás, não foi sequer considerada a letra deste último artigo do Código, referentemente ao texto da Lei Maior. (Távora, Nestor Curso de direito processual penal/ Nestor Távora, Rosmar Rodrigues Alencar - 12. ed. rev. e atual - Salvador: Ed. JusPodivm. 2017, p. 70 – g.n.).

Eugênio Pacelli é brilhante ao discorrer sobre a matéria, sem alteração da Constituição Federal não é possível admitir a execução provisória da pena, salvo se presentes os requisitos da prisão preventiva (art. 312 do CPP).

De todo modo, a atual redação do art. 283, CPP, parece mesmo fechar as portas para a execução provisória em matéria penal. O que, como regra, está absolutamente correto, em face de nossas determinações constitucionais, das quais podemos até discordar; jamais descumprir. Assim não pareceu ao Supremo Tribunal Federal, todavia, que nas ADC nºs 43 e 44 (julgadas pelo Plenário em 5.10.16) fixou a execução provisória como regra, após condenação em segundo grau. Não vemos como defender a decisão, posto que diametralmente oposta ao texto de lei (CPP) e à norma constitucional, muito embora endossemos as críticas feitas à opção do legislador […] E, ao contrário do quanto ali sustentado, a matéria não nos parece ser de conformação legislativa, mas claramente de índole constitucional. A menos que se modifique a Constituição, como assim queria a conhecida proposta de Emenda Constitucional designada por Emenda Peluso, não vemos como alterar o conceito de trânsito em julgado, a não ser por essa via (constitucional). (Pacelli, Eugênio. Curso de processo penal. – 21. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017, p. 234 e 38/39 – g.n.).

Era posição do STJ e STF:

“A jurisprudência desta Corte Superior é remansosa no sentido de que a determinação de encarceramento do réu antes de transitado em julgado o édito condenatório deve ser efetivada apenas se presentes e demonstrados os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal” (STJ, RHC 41.114/MT, 6ª T., rel. Min. Rogério Schietti Júnior, j. 20-5-2014, DJe de 19-5-2014). No mesmo sentido: STF, HC 123.235/MT, 1ª T., rel. Min. Dias Toffoli, j. 21-12014, DJe 238, de 4-12-2014; STF, HC 122.592/PR, 2ª T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 12-8-2014, DJe 203, de 17-10-2014.